Marchés Publics

Le MAPA

Définition du MAPA

Un MAPA au sens de l’article 28 du CMP est un marché conclu au terme d’une procédure de passation qui doit être adaptée :

- à la nature et les caractéristiques du besoin à satisfaire,
- au nombre et à la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre,
- aux circonstances de l’achat (urgence, moyens financiers, humains et techniques à la disposition de la collectivité).

Un MAPA reste soumis aux principes constitutionnels de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Cela signifie que toutes les entreprises doivent pouvoir accéder et participer à la procédure d’attribution du marché dans les mêmes conditions. Il est soumis également aux articles 26, 28, 40 du CMP. La procédure adaptée étant définie par la collectivité, elle pourra être plus souple, moins onéreuse et généralement plus courte. En effet, la collectivité définit les délais impartis aux entreprises pour répondre, ces délais ne devant pas être trop courts pour permettre à plusieurs candidats de remettre une offre (un délai de 15 jours à 3 semaines à partir de la notification / publication de l’avis paraît raisonnable).

Procédures de MAPA

Les marchés de moins de 15 000 euros HT peuvent être conclu sans aucune procédure de publicité ni mise en concurrence préalable (décret n°2011-1853 du 9 décembre 2011). Cette possibilité n’empêche pas le pouvoir adjudicateur qui le souhaite de solliciter les devis de plusieurs entreprises pour bénéficier de l’offre économiquement la plus avantageuse.
Les marchés dont le montant est compris entre 15 000 euros HT et les seuils communautaires (200 000 euros HT pour un marché de services et de fournitures, 4 000 000 euros HT pour un marché de travaux pour les collectivités territoriales) sont conclus selon une procédure adaptée définie par la collectivité (assistée par un AMO le cas échéant). Naturellement, plus le montant du marché se rapprochera des seuils communautaires, plus la procédure se rapprochera par son contenu d’une procédure formalisée.
Une publicité et une mise en concurrence préalables sont requis, dans des conditions qui devront être proportionnées à l’objet et aux caractéristiques du marché. Les mesures de publicité mises en œuvre doivent permettre au pouvoir adjudicateur d’attribuer le marché à un opérateur sélectionné au terme d’une procédure transparente et respectueuse des principes de liberté d’accès et d’égalité de traitement devant la commande publique. Elles sont définies en fonction de l’objet, la nature, la complexité, le degré de concurrence existant entre les entreprises susceptibles d’être intéressées ou encore l’urgence du besoin.

La publicité du besoin de la collectivité peut se faire :

-pour les marchés de faible importance ou dont les caractéristiques rendent possible une mise en concurrence limité à quelques opérateurs locaux (moins de 15 000 euros) : par l’envoi d’une demande de consultation à plusieurs entreprises, par courrier simple, par télécopie ou par courrier électronique ;
-pour les marchés intermédiaires (entre 15 000 euros HT et 90 000 euros HT) : une publicité sur le bulletin municipal, le profil de l’acheteur public, son site internet et/ou la presse locale, doublée le cas échéant de l’envoi d’une lettre de consultation aux entreprises ;
-pour les marchés importants dans un secteur fortement concurrentiel (au-delà de 90 000 euros HT) : par l’envoi d’un avis de publicité dans la presse locale, dans une publication spécialisée et/ou au BOAMP ainsi que sur le profil acheteur de la collectivité.

L’avis de publicité (modèle : arrêté du 27 août 2011) doit préciser obligatoirement :

- l’identité et les coordonnées de l’acheteur,
- l’objet des prestations envisagées,
- les critères d’attribution du marché, les conditions de leur mise en œuvre lorsque le prix n’est pas l’unique critère.

Attention, si dans son contenu l’avis de publicité peut être élaboré par un assistant à maîtrise d’ouvrage, la publicité doit obligatoirement être diffusée par la collectivité elle-même.

Sans titre

Les documents du MAPA

Le dossier de consultation des entreprises doit comporter de préférence :

un règlement de consultation qui définit :

le contenu de l’offre que le candidat doit remettre. En général, le dossier comportera :

-les déclarations du candidat et pièces annexes relatives à sa candidatures (Lettre de candidature - Habilitation du mandataire par ses cotraitants DC1 ; Déclaration du candidat individuel ou du membre du groupement DC2 ;
-le dossier technique du candidat destiné à répondre au besoin de la collectivité

les conditions de remise des offres (date, délai, adresse) ;
la durée de validité des offres des entreprises ;les conditions et critères d’évaluation des candidatures et des offres par le pouvoir adjudicateur ;

-les candidatures sont appréciées en tenant compte des garanties professionnelles (moyens humains, compétences et qualifications), techniques (moyens matériels à disposition de l’entreprise, certificat de qualification professionnelle…) et financières (chiffre d’affaires des dernières années, ou déclaration de la banque pour les entreprises récentes, déclaration d’assurance…) dont les candidats justifient à partir de documents et renseignements demandés par la collectivité (DC2),
-les offres sont évaluées en fonction du prix et le cas échéant d’autres critères tels que la valeur technique de l’offre, l’expérience des entreprises, les délais de réalisation des travaux … chaque critère doit obligatoirement avoir été indiqué et pondéré dans le RC et le cahier des charges.

les conditions dans lesquelles des informations supplémentaires sur la procédure envisagée peuvent être obtenues ;
si les variantes sont interdites dans le cadre de la procédure, le règlement de consultation doit expressément les écarter. A défaut elles sont autorisées ;si une négociation est envisagée par le pouvoir adjudicateur, le règlement de consultation doit le préciser. L’étendue de la négociation doit être précisée, elle peut porter sur :

-la qualité : le niveau de qualité, son incidence sur le prix,... ;
-le délai : temps de livraison, réactivité, … ;
-la quantité : le volume nécessaire, la fréquence des commandes, … ;
-le prix ou ses éléments : le coût de l’acquisition, le coût du stockage, le prix des accessoires, des options, des pièces de rechange, des garanties, de l’entretien,…
-elle ne peut pas s’étendre aux caractéristiques principales du marché, telles que son objet ou les critères de sélection des candidatures et des offres

un cahier des charges comportant une définition précise des besoins :

la définition des besoins doit permettre aux entreprises de remettre une offre pertinente pour un prix adapté aux besoins de la collectivité ;CCTP/CCAP :

-le cahier des charges techniques présente les conditions techniques d’exécution de la prestation ;
-le cahier des charges administratives définit les règles qui régiront les relations entre la collectivité et le titulaire ;

les prestations sont définies par référence à des normes ou par rapport à des performances ou exigences fonctionnelles (en fonction du degré de détail du document, le cahier des charges peut préciser des spécifications en matière de performances environnementales, caractéristiques d’accessibilité, méthodes de production …  il est en revanche interdit d’exiger l’utilisation d’une technique spécifique qui conduirait à porter atteinte à la concurrence au motif qu’un seul candidat serait en mesure de la fournir ;
si des variantes et/ou options peuvent/doivent être envisagées par le candidat, le cahier des charges doit définir un cadre au delà duquel les variations par rapport à l’offre de base ne peuvent plus être acceptées. La solution en variante ne doit pas empêcher la comparaison des offres entre elles.

la liste des documents contractuels qui comprennent de façon générale :

- un acte d’engagement (Acte d'engagement DC3 et Déclaration de sous-traitance DC4 le cas échéant),
- un cahier des charges administratives / techniques,
- les plans et documents annexes, le cas échéant,
- un renvoi au CCAG applicable en précisant le cas échéant les stipulations auxquelles la collectivité souhaite déroger.

La publicité relative à l’attribution d’un MAPA

L’élaboration d’un rapport d’analyse des offres est vivement recommandée, même si elle n’est pas obligatoire.

Il permettra à la collectivité de justifier le choix de l’attributaire au regard des critères de sélection des offres définis dans l’avis de publicité et le règlement de consultation.
Modèle de rapport de présentation d'une consultation : NOTI4 (ancien OUV7)

L’information des candidats évincés est également facultative.

Cette notification est cependant préférable dans la mesure où elle permet à la collectivité d’informer les candidats des conditions et motifs de rejet de leur offre et faire courir les délais de recours contentieux contre sa décision.
Si la collectivité ne prévoit aucun délai entre l’information des candidats du rejet de leurs offres et la signature du marché, la voie du référé précontractuel pourra être définitivement fermée aux candidats qui se retourneront obligatoirement vers le référé contractuel.
Si un délai de 11 jours est respecté entre la publication d’un avis d’attribution du marché et la signature, seul le référé précontractuel est autorisé dans ce délai alors que le référé contractuel est définitivement exclu.
Modèle de notification de rejet de candidature ou d'offre : NOTI3 (ancien NOTI1)

L’information des candidats sur les motifs de rejet de leur offre.

Tout candidat qui en fait la demande peut obtenir des informations sur les motifs de rejet de son offre conformément à l’article 83 du CMP.
La collectivité doit répondre à cette demande dans un délai de 15 jours sauf s’il les a déjà communiqués au moment de l’annonce du rejet de l’offre du candidat évincé.
Modèle de notification de rejet de candidature ou d'offre : NOTI3 (ancien NOTI1)

La notification du marché à l’attributaire est obligatoire.

Le marché doit être notifié par LRAR ou par remise en main propre au titulaire du marché.
Modèle de courrier d’information du candidat retenu : NOTI1 (ancien DC6)
Modèle de Notification du marché public au titulaire : NOTI5 (ancien OUV7)

Le contentieux d’un MAPA

Avant la signature : le référé précontractuel

Articles L. 551-1 à L. 551-12 et R. 551-1 à R. 551-6 du Code de justice administrative (CJA).
Objet : Le référé précontractuel sanctionne les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Ce recours n’est pas dirigé contre un acte mais contre la procédure de passation.
NB : le candidat qui a introduit un référé précontractuel ne peut pas agir en référé contractuel après la signature du marché si l’administration a respecté la suspension de la signature résultant de la saisine du Tribunal et s’est conformée à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours (art. L. 551-14)

Personnes ayant un intérêt à agir : toutes celles qui ont un « intérêt à conclure le contrat » et qui sont susceptibles d’être lésées par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu’elles invoquent (art. L. 551-10 du CJA)
Depuis l’arrêt Smirgeomes (CE, 3 octobre 2008) le juge exige que le requérant démontre que les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence qu’il invoque l’ont lésé ou sont susceptibles de le léser en avantageant un concurrent à son détriment.

Délai pour agir : le référé précontractuel doit être introduit avant la signature du contrat. A défaut, le référé est irrecevable même si la signature du marché est irrégulière (TA Paris, Ord., 28 juillet 2010, Sodie Pôle Emploi : n° 1012930).

Notification du recours : l’entreprise doit obligatoirement notifier son recours au pouvoir adjudicateur (LRAR) parallèlement au dépôt devant le tribunal administratif. Cette notification a pour effet de suspendre la signature du contrat jusqu’à ce que la décision du juge soit notifiée à l’entreprise requérante (art. L. 551-4 du CJA).

Les illégalités sanctionnées par le juge sont les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence et plus généralement aux principes d’égalité de traitement des candidats, de liberté d’accès à la commande publique et de transparence de la procédure : non-respect des délais de publicité, caractère discriminatoire des spécifications techniques, absence de publicité et/ou non-pondération des critères.

Le juge peut :

-annuler la procédure de passation, avec injonction au pouvoir adjudicateur de reprendre la procédure en se conformant à ses obligations si besoin ;
-ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations sans pour autant annuler la procédure ;
-suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat ;
-annuler les décisions du pouvoir adjudicateur relatives à la passation du contrat ;
-supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat qui méconnaissent les obligations de publicité et de mise en concurrence ;
-prononcer une astreinte.

Le juge peut renoncer à prononcer certaines mesures s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages (art. L. 551-2 et L. 551-6 CJA).
Un pourvoi en cassation peut être formé dans un délai de 15 jours à compter de la notification des décisions définitives prises par le juge.

Après la signature : le référé contractuel

Articles L. 551-13 à L. 551-23 et R. 551-7 à R. 551-10 du Code de justice administrative.
Objet : le référé contractuel sanctionne les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Les personnes habilitées à agir : sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats (articles L. 551-10 et L. 551-14 du CJA). Sous l’influence de la jurisprudence Smirgeomes , le requérant doit démontrer que les manquements invoqués ont pu le léser ou créer un risque de lésion.

Exclusions du référé contractuel :
-si un référé précontractuel a été introduit avant la signature du marché,
-si un avis d’intention de conclure a été publié et qu’un délai de 11 jours a été respecté entre la publication de cet avis et la signature.

Délai pour agir : le référé contractuel doit être introduit dans un délai maximal de 31 jours suivant la publication d’un avis d’attribution du contrat. En l’absence de publication d’un tel avis, le délai est de 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat (art. R. 551-7 du CJA).

Les pouvoirs du juge sont (articles L. 551-17 à L. 551-23 du CJA) :
-suspendre l’exécution du contrat pour la durée de l’instance ;
-prononcer la nullité du contrat ;
-prononcer la résiliation du contrat ;
-réduire la durée du contrat ;
-imposer une pénalité financière au pouvoir adjudicateur.

Le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation quant à la nécessité ou non de suspendre l’exécution du contrat. Il peut considérer, au regard de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés, et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives d’une suspension pourraient l’emporter sur ses avantages.
L’article L. 551-18 du CJA oblige le juge à prononcer la nullité du contrat dans trois hypothèses :

-absence de toute publicité ou de publicité communautaire si celle-ci était nécessaire ;
-méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique ;
-signature du contrat en violation du délai de suspension de 11 jours si cela a eu pour effet de priver le demandeur qui avait une chance d’obtenir le contrat de son droit d’exercer un référé précontractuel.

Un pourvoi en cassation peut être introduit dans un délai de 15 jours à compter de la notification des décisions définitives prises par le juge.

Après la signature : le référé "Tropic Travaux"
CE Ass., 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux signalisation : req. n° 291545. Recours de plein contentieux, ce qui signifie que le juge ne se limite pas à prononcer l’annulation du contrat.

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